《走私意见》中推定走私犯罪分子存在2014年2月28日，被告人罗某、李某作为“嘉智号”货船的船长、大副驾驶该货船在泰国清盛码头装货后开往中国关累港。2014年3月7日，“嘉智号”货船入境至中国关累港，并向西双版纳海关申报船舶载运的货物。3月12日，西双版纳海关监管关员对入境的“嘉智号”货船进行查验,当场查获未向海关申报走私入境的象牙制品两根，净重5181克，海马制品净重40500克，共11936只，燕窝净重16847克，后将该案移交西双版纳海关缉私分局办理并立案侦查。同年3月19日，西双版纳海关缉私分局将被告人罗某、李某刑事拘留。
经云南濒科委司法鉴定中心鉴定，2支疑似象牙的源动物为亚洲象，亚洲象为国家I级重点保护野生动物，濒危野生动植物种国际贸易公约（CITES)将其列为附录I物种。两根象牙价值50万元。
另查明，涉案燕窝经广东出入境检验检疫局检验检疫技术中心食品实验室检测，不符合中华人民共和国关于“食用燕窝亚硝酸盐临时管理限量值”。经景洪市价格认证中心价格鉴定，价值为198795元，核实偷逃税款共计55321.34元。因未达到走私普通货物罪起刑点，西双版纳海关缉私分局已单独作为行政案件进行处罚。
争议焦点：
上诉人罗某认为，原审判决认定的主要事实不清，无证据证实上诉人有走私的故意并且客观上实施了走私的行为，原审判决明显错误，请求二审法院依法改判无罪。
上诉人李某认为，原审判决不符合疑罪从无原则，采信了不符合法律规定的证据，鉴定程序违法，没有遵循“从旧兼从轻”的法律适用原则，也没有执行相关法律规定，请求二审改判无罪。
李某的辩护人认为，李某并非货主、主要责任人，没有走私的故意，认定李某犯罪的证据不足，司法鉴定不能作为定罪的证据，原判没有区分罗某、李某的作用，原审量刑适用法律错误，指控的罪名不能成立，请求二审依法作出公正的裁判。
控方观点：
云南省人民检察院出庭检察员认为，上诉人罗某是“嘉智号”船长、上诉人李某是大副，二人具有多年航运经历，且作为船长，在情况、细节不明的前提下就允诺为不知名的外国男子从泰国带货入境，不符合常情常理；同时罗某、李某作为货船的主要负责人，明知入境货物要如实申报而不向海关申报，二人的走私犯罪故意可据此认定。
出庭检察员同时认为，一是认定二人的犯罪故意无直接证据，而仅能根据二人职责、经验等因素推定明知；二是上诉人非货主仅实施运输，且并未获利实际利益；三是二上诉人供述稳定，认可在船上查获了珍贵动物制品，但一直供述系受泰国男子“老曾”安排带货入境；四是按照法规规定，入境人员走私珍贵动物制品不以谋利为目的，一般作减轻处罚。故在本案中，象牙、海马购买地、购买人不清，二上诉人均称帮“老曾”带工艺品，在此情况下应作有利于上诉人的认定，从轻改判。
法院认为：
一、在案证据证实二上诉人不是货主
上诉人罗某、李某的供述稳定，均称帮泰国加油船老板“老曾”带9箱工艺品到景洪关累港，没有收运费；船员证言证实，泰国人“老曾”存在；报关员黄某1（出庭证人）称，“老曾”打电话让其给“嘉智号”的9箱货物报关，李某也打电话让其去接货，中国的货主是柯某；中国货主柯某（其座机号码、手机号码与李某2014年3月19日在海关供述的货主号码一致）证实，与一名林姓云南男子准备进行海马、燕窝交易，但后来该男子称这批货出事了；“嘉智号”船东杨某1称，船出事后其到泰国找到“老曾”，“老曾”又带其找到泰国货主林某2，由林某2写了一个证明手稿，并将身份证复印件、联系电话附在上面；泰国货主林某2出具的手稿称，其是找“老曾”介绍船只，景洪接货人是黄某1，中方货主是柯某，并写明了黄某1、柯某的联系电话（与法庭查明的号码一致）。以上证据构成了证据链，能相互印证，根据疑罪从无原则，在来自泰国的证据不能得到核实的情况下应作有利于上诉人的认定。
二、在案证据不能推定二上诉人明知所运货物系珍贵动物制品及有走私的故意
二上诉人均承认只是帮熟悉的加油船老板“老曾”带9箱工艺品到关累，但“老曾”说关累有人接货；报关员黄某1证实“老曾”曾打电话让其报关，但其因无相关野生动物制品资质未接这单报关生意；这9纸箱货物的包装严密，证实二上诉人未拆开检查的说法可信，查获的货物与船上的其他2430纸箱货物包装有明显区别，在其他货物报关下船装车时，二上诉人未将这9箱货物夹带在其他货物中上岸；这9箱货物放在船上明显的位置，无藏匿、伪装等逃避海关监管的行为；根据《中华人民共和国海关法》第二十四条规定，进口货物的收货人应当自运输工具申报进境之日起十四日内，向海关申报，“嘉智号”2014年3月7日到关累港，货物被查获为3月12日，尚在申报期内。
综上，根据最高人民法院、最高人民检察院、海关总署《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条的规定，在案证据不能排除二上诉人具有被蒙骗的情形，不能得出二上诉人明知运输的是象牙、查获的9箱货物不准备报关的唯一结论，进而推定二上诉人有走私的故意。
三、船长、大副不是货物报关的义务人、责任人
根据《海关法》第十条、第十一条、第二十四条、第二十八、第三十五条、第五十四条，《中华人民共和国进出口条例》第五条、第二十九条、第三十条的规定，进出口货物的收、发货人是货物出入境申报的义务人，报关企业或报关员必须有相应的资质，所以，本案涉案货物的报关义务人、责任人是收、发货人，并由有资质的报关企业或是报关员报关，而不是船长、大副。
四、船长、大副有向海关如实申报所载运货物的责任
根据《海关法》第十四条，船长在船舶进港前，要向海关上报入境（港）监管记录单，如实记载船舶所运货物的总体情况及船舶运行资料，进港后大副要向海关上报船舶舱单，如实记载货物情况（要求与监管记录单记载的内容一致）；在本案中，运输工具负责人向海关上报两份单据均未记载被查获的9箱货物，二上诉人辩称只是帮熟人带货、未收运费，所以没有记录在单据上，不论二上诉人如何辩解，违反《海关法》规定是事实。
五、二上诉人未如实申报并不必然构成刑事犯罪
根据《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》第十二条、第二十条、第二十一条的规定，在不能认定二上诉人有走私故意的情况下，船长、大副未履行向海关如实申报所载运货物的行为，不构成刑事责任。
故本案中，不排除二上诉人有被蒙骗的情形，在存在多个反证的情况下，按照罪疑从无原则，从有利于上诉人出发，不能以二上诉人应具有的职责、经验来推定具有走私的故意；在不能认定走私故意的前提下，二上诉人未严格履行制度、未如实向海关申报的行为不构成刑事犯罪，本院对上诉理由及辩护意见的相关部分予以采纳。
综上所述，在案证据不能证实上诉人罗某、李某有走私的故意，原判认定二上诉人犯走私珍贵动物制品罪的事实不清、证据不足；二人作为运输工具负责人，未严格按制度办理所运货物相关手续，未如实向海关申报，违反相关法律规定和岗位职责，但其行为不构成犯罪，不予刑事处罚。
张严锋走私案辩护律师团队提示：
《走私意见》中推定走私犯罪分子存在主观明知的例外
走私犯罪均为故意犯罪，但从司法实践角度看，走私犯罪行为人是否具有主观故意是罪与非罪争议的焦点。走私犯罪是一种典型的行政犯。按照现行有效的司法解释，在特定场合允许司法机关推定行为具有走私的主观故意。来自最高法等发布的《办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》，以及最高法法官的相关权威论述。走私犯罪是故意犯罪，需“明知”自己的行为违反国家法律法规，还要逃避海关监管，偷逃税额。即行为人“明知”违法而故犯，才能定走私罪。
走私主观故意中的“明知”是指行为人知道或者应当知道所从事的行为是走私行为。《走私意见》中列举了7种可以认定为“明知”的情形。需要特别注意的是，该条最后还有一款但书，即“有证据证明确属被蒙骗的除外”。由此可以看出，虽然可以采用法律推定的方式来认定走私犯罪分子存在主观明知，但如果有相反的证据能够证明当事人确实受到蒙骗而不知情时，不可认定其存在主观“明知”，进而认定其存在走私的主观故意。
本案中，因不排除二上诉人有被蒙骗的情形，在存在多个反证的情况下，按照罪疑从无原则，从有利于上诉人出发，不能以二上诉人应具有的职责、经验来推定具有走私的故意，因此最终法院判决无罪。
整理：上海峰京律师事务所
