2013年起，上诉人彭某与同案人曾某豪（已判刑）、吕某乐（另案处理）合伙在香港经营“枪林弹雨”枪店并在网上向境内买家销售仿真枪支及弹药。彭某、曾某豪、吕某乐多次将不同型号的仿真枪支、弹药从香港偷运到深圳市，并租赁了深圳市福田区华强北兰天路60-1号桑达雅苑6F房作为藏放枪支、弹药的仓库，雇佣了同案人林某新（已判刑）等人负责看管，通过物流公司将仿真枪支及弹药发运给买家。
2017年9月15日晚，彭某指使上诉人陈某驾驶一辆粤港两地牌汽车(车牌号为粤Z***2港／RA***1)运载藏放在三个水果箱内的一批仿真枪支、弹药经文锦渡海关入境深圳。当晚20时许，彭某通过上诉人游某将陈某驾驶汽车的车牌号提前告知在c上班的上诉人张某，张某遂驾驶文锦渡出入境检验检疫局的一辆公务汽车（车牌号为粤B****6）在文锦渡口岸旅检入境客车检验检疫查验区等待。张某安排彭某及陈某将粤Z***2港车停在卫生检验检疫查验平台后，陈某协助彭某将三箱仿真枪支、弹药从粤Z***2港车搬到粤B****6车上。而后，彭某、陈某继续驾驶粤Z***2港车前往边检和海关查验区办理入境手续，张某将粤B****6车停放在检验检疫查验区后回到检验检疫查验场办公室，准备寻机驾驶该车经免检通道入境；另一方面，游某则在文锦渡口岸广场等候准备接应彭某和陈某。随后，彭某、陈某在办理入境手续时被抓获，张某在检验检疫查验场办公室被抓获，游某在文锦渡口岸广场被抓获。公安机关在粤B****6车上缴获枪支、弹药三箱。经鉴定，上述缴获的枪支、弹药中，以压缩气体为动力发射弹丸的非制式气枪共8支，以火药为动力发射枪弹的枪支1支，枪支散件共5件，气枪铅弹共3100发。
另，公安机关于当晚在彭某、曾某豪等人租赁的深圳市福田区华强北兰天路60-1号桑达雅苑6F房内缴获大量枪支、枪支零配件和气枪子弹。经鉴定，上述缴获的枪支中有7支是以压缩气体为动力发射弹丸的非制式气枪，缴获的74130发子弹型物品均为气枪铅弹。
综上，彭某参与走私枪支16支、弹药77230发；游某、张某、陈某各参与走私枪支9支、弹药3100发。
争议焦点：
上诉人彭某上诉及其辩护人辩护提出：即使彭某明知走私仿真枪入境行为的违法性，但只是具有走私禁止进出口货物的故意，没有走私武器的主观故意；侦查机关在文锦渡口岸抓获彭某并查获涉案枪弹，属于犯罪未遂。
上诉人张某上诉及其辩护人辩护提出：张某对走私的物品不知情，主观上没有走私枪支、弹药的故意。
上诉人陈某上诉及其辩护人辩护提出：陈某不知道彭某携带入境的物品是枪支、弹药，其主观上不具有走私武器的故意；本案发生地点在口岸缓冲区，而非海关监管区，不属于海关监管现场，其行为属于犯罪未遂。
法院认为：
关于上诉人彭某是否具有走私武器、弹药的主观故意问题。经查，在案证据证实彭某伙同张某、陈某等人采用汽车夹藏等方式将枪弹偷运入境，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定，在走私的货物、物品中藏匿刑法第一百五十一条、第一百五十二条、第三百四十七条、第三百五十条规定的货物、物品，构成犯罪的，以实际走私的货物、物品定罪处罚，原判据此认定彭某的行为构成走私武器、弹药罪准确。彭某及其辩护人所提的该意见理据不足，不予采纳。
关于本案是否属于犯罪未遂的问题。经查，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，实施走私犯罪，在海关监管现场被查获的，应当认定为犯罪既遂。根据《中华人民共和国海关法》规定，海关监管现场不局限于海关监管区，还包括海关有权执法的地域空间。本案中，在案证据证实彭某伙同张某、陈某等人通过汽车夹藏等方式将枪弹从香港偷运通关时被查获，应当认定为“在海关监管现场被查获”，原判根据上述规定认定本案为犯罪既遂依法有据。彭某、陈某及其辩护人辩称本案是犯罪未遂缺乏理据，不予采纳。
关于上诉人张某、陈某是否具有走私武器、弹药的主观故意问题。经查，张某、陈某为谋取非法利益，受彭某指使走私枪支、弹药，在运输前及运输过程中不询问、不查验货物的种类，对走私物品种类持放任态度，对走私行为主观上具有概括的故意。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定，在走私的货物、物品中藏匿
刑法第一百五十一条、第一百五十二条、第三百四十七条、第三百五十规定的货物、物品，构成犯罪的，以实际走私的货物、物品定罪处罚。原判据此认定二上诉人的行为构成走私武器、弹药罪准确。二上诉人及其辩护人所提意见据理不足，不予采纳。
上诉人彭某、张某、陈某及原审被告人游某，违反海关法规，逃避海关监管，走私枪支、弹药入境，其行为均已构成走私武器、弹药罪。
张严锋走私案辩护律师团队提示：
走私武器、弹药罪与走私国家禁止进出口的货物罪的界限
走私武器、弹药罪与走私国家禁止进出口的货物罪、走私淫秽物品罪等刑法规定的其他走私犯罪之间的区别，关键在于走私对象的不同。
走私武器、弹药罪犯罪对象为《枪支管理法》等法律、行政法规中规定的武器、弹药，走私这类物品的社会危害性大，即使数量很少，情节较轻也构成犯罪；走私国家禁止进出口的货物罪的犯罪对象通常是我国禁止进出口的货物，而我国禁止进出口的货物的规定，散见于众多法律、行政法规以及国务院有关部门依据法律、行政法规的授权发布的目录当中，主要有以下三类：第一，海关总署与商务部联合发布的《加工贸易禁止类商品目录》、《禁止进出境物品表》以及2001年以来陆续发布的《禁止进出口货物目录》。第二，我国缔结或参加的国际条约、协定中关于禁止进出口的货物的规定。第三，其他法律、行政法规规定的禁止进出口的货物。
需要特别注意的是，实践中走私仿真枪应认定为走私武器、弹药罪还是与走私国家禁止进出口的货物罪往往争议较大。1993年海关总署发布的《禁止进出境物品表》中，将“各种武器、仿真武器、弹药及爆炸物品”列为禁止进出境的物品，因此仿真枪作为一种仿真武器，自然属于国家禁止进出境的物品。但由于仿真枪支有别于枪支，对于走私仿真枪支的行为，显然不能比照走私枪支的行为按照走私武器罪定罪处罚，故应定走私国家禁止进出口的货物罪。本案中，由于涉案枪支已满足有关枪支、弹药的管理规定及标准，因此应以走私武器、弹药罪定罪处罚。
整理：上海峰京律师事务所 张严锋 乔磊
