企业“擅自销售”加工贸易保税货物走私案无罪化思考-研究动态-上海海关律师|海关走私律师|海关缉私律师|海关公告|海关律师事务|中国海关法

—广和律师事务所海关部对“取消加工贸易内销审批对擅自销售走私案的影响”开展专题研讨

内容提示：

从2016年9月1日起，在全国范围内取消对加工贸易保税进口料件或制成品转内销审批。这意味着，企业可以根据自身生产经营的需要，自行直接到海关办理上述加工贸易货物转内销的申报纳税手续，不须经过任何行政部门的前置审批。这一新政策对《刑法》第一百五十四条“未经海关许可”“擅自销售保税货物”走私案有何影响？目前司法机关对于擅自销售保税货物走私案的认定有哪些误区？

2016年８月25日，商务部、海关总署发布联合公告2016年第45号（以下简称“45号文”），规定从2016年9月1日起，在全国范围内取消加工贸易审批，其中包括商务部门对加工贸易保税进口料件或制成品转内销审批。这意味着，企业可以根据自身生产经营的需要，自行直接到海关办理上述加工贸易货物转内销的申报纳税手续，无须经过相关行政部门的前置审批。

由此看来，内销无须许可，那么《刑法》第一百五十四条规定的未经海关许可擅自销售走私就失去了前提？企业可以自行内销后，《海关法》规定的“擅自销售”保税货物走私行为，是否还继续存在呢？什么样的内销行为可能构成“擅自销售走私”呢？对正在被追究“擅自销售走私”刑事法律责任的内销行为，应当如何依法正确处理？对此，广和律师事务所海关部律师进行了专题研讨，经过激烈的观点交锋，初步厘清了法律规定，达成了对“擅自销售走私”法律适用的共识。现择其要发布如下：

一、依照《海关法》的规定，保税货物转内销从来就无须“经海关许可”，而是经商务部门许可；“45号文”的实施意味着扫清了企业加工贸易经营活动的障碍，恢复了企业自主权

（一）《海关法》第三十三条规定：“加工贸易保税进口料件或者制成品因故转为内销的，海关凭准予内销的批准文件，对保税的进口料件依法征税；属于国家对进口有限制性规定的，还应当向海关提交进口许可证件。”此处“准予内销的批准文件”是指商务部门批准企业内销的文件，《海关法》及其他相关行政法规、海关规章，除了对征税和验核许可证件的规定，从未设定保税货物内销必须“经海关许可”的程序。

《海关法》第三十七条规定：“海关监管货物，未经海关许可，不得开拆、提取、交付、发运、调换、改装、抵押、质押、留置、转让、更换标记、移作他用或者进行其他处置。”该条文虽然设定了处置海关监管货物必须经海关许可，保税货物也属于海关监管货物，但是，根据《海关法》第一百条，保税货物属于海关监管货物中的一项，海关监管货物范围更广，《海关法》关于保税货物的规定比关于海关监管货物的规定更具体，按照特别规定优于普通规定的法律适用原则，对于保税货物内销的特别规定（第三十三条），效力优先于对海关监管货物的普通规定（第三十七条）。因此，保税货物（保税进口料件或制成品）因故内销的，不需要经过海关许可程序。

（二）“45号文”生效后，保税货物转内销不需要经过任何行政机关的事前审批和许可，加工贸易企业可自主决定内销

加工贸易是我国对外贸易的重要组成部分，可以说改革开放招商引资就是始于加工贸易，时至今日，加工贸易仍占我国对外贸易的半壁江山。但是，应该看到，加工贸易企业对社会作出巨大贡献的同时，却困于僵化的管理体制，管理部门对企业管得太多、太细，使得企业“动辄得咎”，无法适应灵活的市场发展需要。比如当前有些棉纺企业仅仅出于节省运输费用或生产经营需要，在缴纳了应缴税款的情况下却仍被控“擅自销售”走私普通货物物品罪。

在此背景下，国务院连发两文《国务院关于促进加工贸易创新发展的若干意见》（国发〔2016〕4号）、《国务院关于促进外贸回稳向好的若干意见》（国发〔2016〕27号），旨在营造创新发展环境，增强企业创新能力，加快推动加工贸易创新发展，以应对全球产业竞争。商务部、海关总署的“45号文”正是对上述国务院两文的部分内容的细化。

“45号文”的发布和生效意味着，加工贸易经营过程中的行政审批都要取消。内销保税货物，不需要经过任何行政机关的事前审批和许可，当然也包括海关。如果，在此过程中，仍有执法机关以各种理由对企业自主销售保税货物设置障碍，将会构成违法。

二、正确认识“擅自销售走私”保税货物的构成要件，必须回归《海关法》第八十二条关于走私行为的构成条件

走私普通货物物品罪作为行政犯，需要从行政法的角度来考察走私行为的构成。根据《海关法》第八十二条，擅自销售保税货物构成走私行为，主观方面要件：行为人具有走私的故意，有偷逃税款的目的。客观方面要件：实施了逃避海关监管的行为，行为具有逃避海关监管的特征，产生了偷逃税款的后果。

那么应该如何理解《海关法》第八十二条第一款第（二）项规定的“未经海关许可”呢？此处的“未经海关许可”是对逃避海关监管行为的性质和特征的概括，实质和违法性体现在“逃避海关监管”上，而非“未经海关许可”本身。《海关法》第八十二条第一款（三）规定的兜底条款“有逃避海关监管，构成走私的其他行为的”也可以得出走私行为的核心特征是“逃避海关监管”。

那么应该如何判断擅自销售保税货物具有“逃避海关监管”的行为？《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》第七条（三）规定“使用伪造、变造的手册、单证、印章、账册、电子数据或者以其他方式逃避海关监管，擅自将海关监管货物、物品、进境的境外运输工具，在境内销售的”，并且偷逃了应纳税款的，应当按走私处理。

因此，“45号文”的实施使得回归《海关法》第八十二条显得更加重要与迫切。

三、长期以来存在的“未经海关许可擅自销售即是走私”的观点是错误的、有害的

当前，海关缉私机关、检察机关、审判机关普遍存在一种“固化”思维观念，即“未经海关许可擅自销售即是走私”，而不考虑和审视《海关法》第八十二条对走私行为构成要件中“逃避海关监管”的规定。

“未经海关许可擅自销售即是走私”，这一观点忽略了走私行为的“逃避海关监管”的实质特征，只问是否经过海关批准。如果这种观点成立，那么现在取消了内销审批，“擅自销售走私”不存在了？事实并非如此。《刑法》第一百五十四条规定的擅自销售走私仍然存在，只不过要回归到对“逃避海关监管”这一实质特征的认定上来。

“未经海关许可擅自销售即是走私”，这一观点必然混淆“擅自销售走私”与“擅自转让保税货物”的区别。根据《海关法》第八十六条（十）项，未经海关许可，擅自转让海关监管货物（包括保税货物）的是违规行为，海关对其行政处罚。擅自转让与擅自销售，在本质上都是对保税货物所有权的转移，但是擅自转让不存在逃避海关监管的行为故不是走私。换句话说，有没有逃避海关监管是“擅自销售走私”与“擅自转让保税货物”的最重要的区别特征之一。比如有些企业“串换性销售”，虽然有销售保税货物的行为，但没有逃避海关监管，其销售行为就不构成走私。

因此，“未经海关许可擅自销售”是否构成走私必须回归《海关法》第八十二条规定的走私行为构成要件，并参照《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》第七条第（三）项的规定来查明、判断行为人是否有逃避海关监管的行为。

四、应认识“擅自销售走私”构成要件的重要意义，“擅自销售”不是走私的代名词，“逃避海关监管”的内销才是走私的实质

综上所述，在认真执行《海关法》规定的前提和全面取消加工贸易行政审批的大背景下，应当认识到，“擅自销售”不是走私的代名词，“逃避海关监管内销”才是走私的实质。认定走私行为，不能仅以“未经许可擅自销售”为判断依据，必须回归到对逃避海关监管行为的查证和判断上来。

无论是“45号文”生效前还是生效后的“内销保税货物”案件，不能一律作为走私处理。对此除了看有无偷逃税款的主观故意、造成国家税款损失的客观后果之外，还必须进一步查证有无伪造、变造手册、单证、账册等逃避海关监管的行为。对于不能证明存在逃避海关监管行为的内销，不能作为走私处理。

广东广和律师事务所海关部律师在此呼吁，海关缉私机关、检察机关、审判机关，都应正确认识“擅自销售走私”的法律性质和构成要件。对于迄今已办、在办案件，必须全面审查证据材料，对于无逃避海关监管行为的案件，不能仅仅因未事前办理内销许可（“未经海关许可”/“未经商务部门批准”），就以走私行为追究法律责任。